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在建設施工合同糾紛中,掛靠人如何求償工程款?

閱讀量:次      更新時間:2019-12-03

湖南人和人律師事務所綜合訴訟部  沈小川

基礎業務部  彭博

一、問題提出

在建設工程領域,由于取得建設施工資質需具備相當的條件,使得大量不具有相應資質的施工單位和自然人通過掛靠有資質的單位來獲取業務。在這一過程中,由于有無建設施工資質的第三方介入,導致法律關系變的相對復雜。如被掛靠方在收取管理費后怠于催討工程款,發包方作為強勢方通常也會以各種名義拒付或者延付工程款,這就導致掛靠人作為實際施工人在履行義務后往往不能足額或及時獲得工程款。

出于加強保護農民工利益的目的,《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(下文簡稱“解釋一”)于2005年1月1日正式實施。該解釋中的第二條和第二十六條是實際施工人主張工程款較常用的請求權基礎。但仔細研讀就會發現這兩個條款均存在適用問題,如掛靠人向被掛靠人主張工程款能否適用第二條?掛靠人向發包人主張工程款時能否適用第二十六條?當掛靠人同時向被掛靠人和發包人主張工程款時,被掛靠人與發包人又該如何向掛靠人承擔責任?對這些問題的不同回答將會直接影響到各方的權利與義務。鑒于此,下文將結合案例對上述問題逐一進行分析和回答。

另外,《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》(下文簡稱“解釋二”)第二十四條雖然對解釋一的第二十六條第二款作了修改,但該修改主要明確了其他訴訟參加人的訴訟地位和法院職責,并未修改主體。出于簡便敘述的需要,下文在分析實際施工人與發包人之間法律關系時,將直接引用施工合同司法解釋二第二十四條的規定。

二、案例概況

2012年4月至5月,西安世紀金花珠江時代廣場購物有限公司(以下簡稱金花公司)與中建東方裝飾有限公司(以下簡稱中建公司)分別簽訂《世紀金花珠江時代廣場購物中心外立面裝修工程施工承包合同》和《世紀金花珠江時代廣場購物中心裝修工程施工承包合同》,工程暫定價共計1億元。接著,中建公司與上海迪旻建筑裝飾工程有限公司(以下簡稱迪旻公司)簽訂《世紀金花珠江時代廣場購物中心裝修(分包)合同》(該協議被認定為掛靠協議),將世紀金花珠江時代廣場購物中心裝修工程分包給迪旻公司,該合同約定合同價款為1億元;工程結算金額及上繳比例為中建公司與建設單位最終結算的金額扣除管理費及一切費用后支付給迪旻公司,管理費為4%。

2017年7月4日,金花公司與中建公司就涉案工程(內裝)簽訂工程結算書。

2017年11月22日,金花公司與中建公司簽訂對賬確認書。

2017年11月22日,中建公司與迪旻公司簽訂結算對賬確認書(金花內裝)。

2017年11月25日,中建公司與迪旻公司簽訂結算對賬確認書補充協議載明:迪旻公司提起本案的原因在于金花公司拖欠支付工程款,根據雙方之間工程掛靠協議,中建公司在涉案項目上并無欠付迪旻公司工程款的事實……。

2017年12月9日,迪旻公司出具給中建公司《情況說明》及《關于放棄對中建公司主張工程款權利情況的說明》,載明內容與上述結算對賬確認書補充協議載明內容一致。迪旻公司向法院訴請:

1.中建公司立即支付迪旻公司工程款;

2.金花公司在欠付中建公司工程款的范圍內承擔連帶責任。

案例來源:(2018)最高法民再265號

三、案例分析

(一)迪旻公司(掛靠人)能否向中建公司(被掛靠人)請求支付工程款?如果能,工程款應當如何結算?

1)問題分析

由于中建公司與迪旻公司是合同的相對方,所以迪旻公司當然的對中建公司享有訴權。但工程款的結算則有待做進一步的研究。

我國建筑法二十六條二款規定“禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑企業的名義承攬工程。禁止建筑企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照,以本企業名義承攬工程。”合同法五十二條五項規定“違反法律、行政法規的強制性規定”的合同無效。因此掛靠人與被掛靠人之間簽訂的掛靠協議無效。又根據合同法第五十八條規定“合同無效或者被撤銷后,因該合同取得的財產,應當予以返還;不能返還或者沒有必要返還的,應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失,雙方都有過錯的,應當各自承擔相應的責任。”基于建設工程的特殊性,合同無效的法律后果應當是折價補償。但折價補償的標準具有多樣性,既可以采用當地當年的定額標準進行結算,也可以按工程計價清單進行計價,又或是參照合同約定進行結算。這樣多標準的適用必將導致各地法院裁判的不統一,從而影響公平。因此在“折價補償”的基礎上,解釋一第二條確定了工程款計算標準為“參照合同約定”。

需要提及的是,解釋一第二條規定“建設工程施工合同無效,但建設工程經竣工驗收合格,承包人請求參照合同約定支付工程價款的,應予支持。”該條款對施工合同無效情形下,承包人主張工程價款的標準進行了明確規定。但有一種觀點認為,由于該條款的適用主體為承包人,而在合同法、建筑法等法中“承包人”這一詞語的指向具有特定性,即指從業主處獲得工程的總承包人。因此從字面含義看,該條款僅賦予了總承包人以請求權,實際施工人似乎并不能依此規定向承包人請求支付工程價款,只能依據合同法第五十八條“折價補償”這一不特定標準向承包人主張工程款。而這一情形不僅有違公平原則,而且不利于規范建筑市場秩序(由于我國建筑市場屬于發包人市場,所以工程定價標準和政府公布的市場價格信息標準往往高于合同約定價格,這就會引導誘發惡意主張合同無效)。另外從立法目的來看,解釋一第二條確定“參照合同”的初衷就是為折價補償尋找一個標準,而且“參照合同約定”這一標準是各方當事人之間最恰當的利益平衡點(參見最高人民法院民事審判第一庭編著的《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》),能為各利益方所接受。這樣一個標準對于處理實際施工人與承包人之間的債權債務關系同樣具有適用意義。因此,如將實際施工人與承包人之間債權債務關系的處理排除在解釋一第二條的適用之外,這有違該條款統一補償標準,化解建設工程施工合同糾紛的立法目的。所以將該條款類推適用于實際施工人與承包人之間在合同無效,但工程竣工驗收情形下的工程款支付情形,具有相當合理性。也有另一種觀點認為“承包人”的指向并不特定,可以是轉包承包人、違法分包承包人或者掛靠人。如作此理解,實際施工人便可直接適用解釋一第二條的規定。

此外,這里還需解決的一個問題是如何理解“參照合同約定”。根據解釋一第二條的表述,“參照合同約定”參照的應當是工程款金額的結算標準以及支付方式。對支付方式的約定,將直接影響著承包人的責任承擔。如在掛靠協議中常常約定承包人在收取發包人結算的工程結算款并扣除相應管理費后,直接轉給實際施工人,甚至由實際施工人以承包人名義直接從發包人處領取工程款。承包人在這個過程中只收取掛靠管理費,并不實際履行相應的權利和義務。依據該約定,實際施工人雖然可以起訴承包人,但是承包人在沒有收取發包人的工程款之前,不負有向實際施工人支付工程款的義務。如果承包人在收取了發包人的工程款后并未轉付給實際施工人,或者在掛靠協議中約定由承包人對外履行義務和行使權利,又或是承包人事實上已經對外行使了權利和履行了義務,那實際施工人向承包人主張工程款的訴求就應當得到支持。

綜上,迪旻公司作為實際施工人(掛靠人),在建設工程經過驗收合格后,可適用施工合同司法解釋一第二條的規定,請求中建公司參考合同約定向其支付工程款。但由于迪旻公司與中建公司之間約定中建公司僅收取管理費,并不實際履行合同,且在已查明中建公司并無欠付迪旻公司工程款之事實的情形下,迪旻公司的訴求并不能得到支持。

2)最高法院在本案中的判決

法院認為:涉案工程已經驗收并交付金花公司使用,依照《建設工程糾紛案法律解釋》二條“建設工程施工合同無效,但建設工程經竣工驗收合格,承包人請求參照合同約定支付工程價款的,應予支持”的規定,涉案合同雖無效,但仍然在實際施工人(掛靠人)、發包人與被掛靠人之間存在著參照合同約定支付工程款的債權債務關系。……參照中建公司與迪旻公司簽訂的《世紀金花珠江時代廣場購物中心裝修(分包)合同》的約定,中建公司對迪旻公司的義務,是在金花公司工程款到達中建公司銀行賬戶后,中建公司扣除相關費用,向迪旻公司支付工程款;如果金花公司不向中建公司支付工程款,則中建公司無需向迪旻公司支付工程款;迪旻公司也無權在中建公司沒有收到金花公司支付的工程款的情況下,要求中建公司向其支付。而且,迪旻公司在其2017年11月25日與中建公司簽訂的結算對賬確認書補充協議和2017年12月9日向中建公司出具的兩份情況說明中,進一步表示中建公司在涉案工程并無欠付迪旻公司工程款的事實,還承諾無條件放棄向中建公司主張工程款的實體權利。這是中建公司與迪旻公司對彼此債權債務關系的約定,代表了雙方的真實意思表示,亦應依照相關法律規定,予以支持。

相關案例:(2018)最高法民申4275號案件

法院認為“在案涉工程進行過程中,與佳盛遠達公司(發包人)進行業務往來的為湖南一公司(承包人),通知佳盛遠達公司解除合同、催要工程款及接受佳盛遠達公司以物抵賬等行為,均由湖南一公司作出,湖南一公司是作為案涉《建設工程施工合同》的當事人在行使相應的合同權利。謝小平作為實際施工人,已經進行了部分工程施工,在施工過程中投入了材料、人工費等直接費用。湖南一公司僅憑《內部承包協議》拒絕承擔給付工程款責任,無事實和法律依據。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條的規定,謝小平可以向湖南一公司及佳盛遠達公司主張工程款。湖南一公司以謝小平與其系掛靠關系,不屬于非法轉包,不應承擔給付工程款責任的理由不能成立。

金花公司(發包人)如何向迪旻公司(掛靠人)承擔責任?

1.問題分析

司法實踐中,實際施工人既可能直接起訴發包人來主張工程款,也可能將發包人和被掛靠人列為共同被告,來主張工程款。因此上述問題可以從以下兩個角度來思考:

1)迪旻公司是否可以向金花公司主張工程款?

解釋二第二十四條第規定“實際施工人以發包人為被告主張權利的,人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人,在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后,判決發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”該條款不僅突破合同相對性,賦予實際施工人直接向發包人主張工程款的權利,也明確了發包人如何向實際施工人承擔責任。但問題是該條只規定了實際施工人與轉包人、違法分包人以及發包人之間的權利義務關系,并沒有規定實際施工人與出借資質的建筑施工企業之間的權利義務關系,所以有觀點認為掛靠人并不能適用該條向發包人主張工程款。如本案的二審法院就認為解釋一第二十六條“只有在涉案工程被轉包或者違法分包的情況下,實際施工人才可主張發包人在欠付工程價款范圍內對其承擔責任。”

掛靠人不能適用解釋二第二十四條向發包人主張工程款,但并不意味掛靠人就不能直接向發包人主張工程價款。有觀點認為,由于掛靠人以被掛靠人的名義與發包人簽訂建設工程施工合同,發包人對此是明知且各方都是認可的,所以掛靠人是建設工程施工合同的實際承包人,這是典型的隱藏行為。我國《民法總則》第一百四十六條第二款規定“以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力,依據有關法律規定處理。”解釋一第四條規定沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂的建設工程施工合同的行為無效,因此該合同無效。但合同無效并不等于不產生《合同法》上的效力,所以掛靠人可以依據《合同法》第五十八條、解釋一第二條的規定,在工程質量合格的情況下,向發包人請求參照合同約定支付工程價款(參見《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋(二)》理解與適用)。如此處理開了解釋二第二十四條的適用問題,且為掛靠人向發包人主張工程款找到了法理基礎。

但筆者認為這仍存在一定的不足。如掛靠人為什么可以適用解釋一第二條向發包人求嘗?如不適用這條又如何平衡掛靠人、被掛靠人和發包人之間的利益?這些問題仍有待處理。而筆者認為掛靠人如果可以適用解釋二第二十四條向發包人主張工程款,將更有利于處理掛靠人向發包人主張工程款的問題,理由如下:

其一,根據解釋一和有關行政主管部門的規范性文件的規定,結合司法實踐,掛靠人通常屬于實際施工人應然之列。而且解釋二第二十四條也沒有明確否認掛靠人作為實際施工人向發包人主張工程款的權利。

其二,第二十四條的立法目的在于保護農民工利益。之所以需要特別對農民工利益進行保護,源于建筑市場上轉包、違法分包的情形較多,在工程幾經轉手后導致農民工“求薪無門”,所以第二十四條突破合同的相對性,使實際施工人可以直接向發包人主張工程款。而掛靠與轉包、違法分包情形一樣在建筑市場上大量存在,而且同樣會使農民工“求薪無門”,因此沒有理由需要將掛靠情形與轉包、違法分包情形做區別對待,否則不利于保護農民工利益。

其三,轉包與掛靠的可區分度本就較低(如在2019年實施的《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》第十條第(三)項就規定“本辦法第八條第一款第(三)至(九)項規定的情形,有證據證明屬于掛靠的”屬于掛靠,而第八條就是對轉包的認定),如在刻意將掛靠關系和轉包關系區別對待,將有損解釋二第二十四條所蘊含社會價值的發揮。

其四,掛靠人直接適用該條向發包人主張工程款,也更便于理清掛靠人、被掛靠人與發包人之間的權利義務關系。可以確定發包人向掛靠人支付工程款金額,即發包人以其欠付被掛靠人的工程款金額為限。

綜上,無論對解釋二第二十四條的適用做何種理解,金花公司均應當向迪旻公司承擔工程款的支付責任。如迪旻公司可以適用解釋二第二十四條向發包人主張工程款,金花公司應當在欠付工程款范圍內向迪旻公司承擔工程款的支付責任。

2)金花公司與中建公司之間怎樣向迪旻公司承擔責任?(以掛靠人適用解釋二第二十四條為前提)

該問題實際是要探討當實際施工人同時向承包人和發包人主張工程款時,被承包人與發包人之間的責任承擔形式。司法實踐中,實際施工人常常向法院訴請承包人與發包人向其承擔連帶責任。連帶責任的承擔依法定或者約定。一方面,我國并無承包人與發包人就工程款向實際施工人承擔連帶責任的規定;另一方面,實際施工人與承包人之間的協議也不可能對發包人的責任承擔進行約定。因此承包人與發包人之間不可能就工程價款向實際施工人承擔連帶責任。在筆者看來,它們應當是分別按合同約定和法律規定獨立的向實際施工人承擔責任。依據前述對施工合同司法解釋一第二條的分析以及施工合同解釋二第二十四條的分析,當實際施工人同時向承包人和發包人主張工程款時,責任承擔如下:

當承包人并不實際履行義務,且未扣留發包人支付的工程款時,應當直接由發包人在欠付工程款范圍內向實際施工人承擔責任;

當承包人并不實際履行義務,但扣留發包人支付的工程款時,發包人在欠付工程款范圍內向實際施工人承擔責任,承包人則在扣留的工程款范圍內承擔責任;

當承包人實際履行義務時,實際施工人即可向發包人主張工程款,發包人在欠付工程款范圍內承擔責任;實際施工人也可向承包人主張工程款,在承包人支付了相應工程款后,可向發包人求償。求償的數額仍以發包人欠付的工程款為限。

為有此,即尊重了法律的適用規制,又維護了實際施工人的權益,且平衡了各方當事人之間的利益,不至于因訴請對象的不同,而產生利益差異。

本案中應當由金花公司作為發包人直接在欠付工程款范圍內向實際施工人迪旻公司支付工程款,中建公司與金花公司不承擔連帶責任。

2.最高法院在本案中的判決

本案中,對于金花公司和中建公司而言,迪旻公司是涉案工程的實際施工人,根據《建設工程糾紛案法律解釋》二十六條的規定,實際施工人迪旻公司有權向發包人金花公司主張工程款,金花公司應當在其欠付工程款的范圍內向迪旻公司承擔支付責任。……金花公司與中建公司結算造價為109603346元,減去已付款66313649元,欠付工程款應為43289697元。涉案工程竣工后,中建公司與迪旻公司進行了結算,迪旻公司應得的工程款為105219212元,迪旻公司已經收到工程款為66040236.28元,還有39178975.72元未收到,在金花公司應付未付的工程款范圍之內。故本案應判令金花公司向迪旻公司支付工程款39178975.72元。原判決判令中建公司向迪旻公司付款,不符合雙方當事人的約定和相關法律規定;原判決不支持金花公司在欠付工程款范圍內對迪旻公司承擔付款責任,適用法律錯誤,本院均予以糾正。

相關案例:(2019)最高法民終353號

法院認為“鄭國平借用中勤青海分公司名義簽訂的《框架協議》《補充協議》《建設工程施工合同》,依照建設工程施工合同司法解釋第一條的規定,應認定為無效。《中華人民共和國合同法》第五十八條規定了合同無效的法律后果,即合同當事人負有返還財產、折價補償、賠償損失等義務。本案鄭國平作為墊資施工方,其投入的材料、勞務已物化為案涉工程,其價值已通過鑒定確定,云天公司應以向鄭國平支付工程款的方式,完成合同無效后的返還財產義務。”(在裁判依據上并未適用解釋二第二十四條)

 


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